Mario Melo(1)
La sentencia pronunciada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 25 de junio de 2012 en el caso
Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku v. Ecuador[2],
hizo algunos aportes trascendentes para los pueblos indígenas en el
ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que es
importante analizar:
1. Respecto a la condición de los pueblos indígenas como sujetos de derechos
Para empezar, fue en esta sentencia
cuando, por primera vez dentro de la ya amplia jurisprudencia
interamericana sobre la materia, la Corte reconoció que los pueblos
indígenas, como colectivos, son titulares de derechos humanos y que esa
titularidad y esos derechos son distintos a los de los individuos que
los componen.
Así, cuando en anteriores oportunidades
la Corte ha fallado casos referentes a comunidades y pueblos indígenas y
tribales, lo ha hecho declarando violaciones a los derechos de los
miembros o integrantes de dichas comunidades y pueblos[3].
En la sentencia del Caso Sarayaku, en cambio, la Corte Interamericana,
establece que las consideraciones de derecho que realiza, deberán
entenderse desde una perspectiva colectiva. (Párrafo 231, Sentencia Caso
Sarayaku) y por tanto declara la responsabilidad del Estado ecuatoriano
por la violación de derechos humanos “en perjuicio del Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku”. (Párrafo 341, Sentencia Caso Sarayaku). De manera
consecuente, en lo referente a las reparaciones, la Corte consideró
parte lesionada en los términos del Artículo 63.1 de la Convención
Americana[4],
al Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku que sufrió las violaciones, por
lo que lo considera beneficiario de las reparaciones que ordena.
(Párrafo 284, Sentencia Caso Sarayaku)
Recordemos que la Declaración de
Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas señala que los
indígenas “como pueblos o como personas” tienen derecho al disfrute de
todos los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Art. 1).
Por su parte, el Convenio 169 de la OIT establece que sus disposiciones
se aplican a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el
país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época
de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas. (Art 1, numeral 1, letra a). También se aplican a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (Art. 1, numeral 1, letra b)
En 2007, al fallar el Caso Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos definió un pueblo tribal como
un pueblo que no es indígena a la región (que habita) pero que comparte
características similares con los pueblos indígenas, como tener
tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras
secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios
ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus
propias normas, costumbres o tradiciones[5], e
hizo uso del Convenio 169 para interpretar la Convención Americana en
lo referente al derecho a la propiedad territorial de los Saramakas,
pueblo afrodescendiente (maroon) de la selvas de Surinam, aunque en esa
oportunidad, como en las anteriores en las que trató violaciones de
derechos de los pueblos o comunidades indígenas y tribales, no llegó a
definir con claridad que la víctima de las violaciones de derechos
declaradas por esa sentencia era el pueblo Saramaka, como colectivo,
sino que consideró víctimas a sus miembros.
La diferencia es trascendental desde el
punto de vista jurídico y desde el punto de vista de la ciencia
política, puesto que en la sentencia del Caso Sarayaku, el más alto
Tribunal de Justicia de las Américas, al considerar a dicho pueblo
indígena como sujeto de derechos humanos, reconoció que todos los
pueblos indígenas americanos son titulares de una dignidad colectiva
distinta a la de sus miembros, y que requieren de una especial
protección a través del reconocimiento y ejercicio de derechos
colectivos. Al hacerlo, sienta un precedente muy importante,
especialmente para los pueblos indígenas de aquellos países que aún no
son estados parte del Convenio 169 de la OIT ni han reconocidos a los
pueblos indígenas como sujetos de derecho en sus constituciones
nacionales.
2. Respecto al derecho a la consulta
Sin lugar a dudas, el aspecto en el que
la sentencia del Caso Sarayaku hace mayores aportes es la consulta
previa a los pueblos indígenas.
2.1 La obligación de consultar es un principio general de Derecho Internacional
A partir de la constatación de que
diversos estados miembros de la OEA, a través de su legislación interna y
de la jurisprudencia de sus altos tribunales han reconocido la
importancia de las consultas y de la propiedad comunitaria de los
pueblos indígenas; de que en varios países de la región que son estados
parte del Convenio 169 de la OIT, los tribunales de justicia han
señalado la necesidad de respetar las normas de consulta previa
previstas en dicho instrumento y que incluso tribunales de estados que
no han ratificado el Convenio 169 de la OIT, dentro y fuera de la
región americana, se han referido a la necesidad de realizar consultas
previas con las comunidades indígenas, autóctonas o tribales sobre
decisiones que afecten directamente sus derechos y sus territorios, la
Corte Interamericana concluye que la obligación de consulta, además de
constituir una norma convencional, es también un principio general de
Derecho Internacional. (Párrafo 164, Sentencia Caso Sarayaku)
Definir la obligación de consultar como
un principio general de Derecho Internacional tiene una enorme
importancia desde el punto de vista jurídico. El artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, señala a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, entre
las fuentes del Derecho Internacional en base a las cuales la Corte
Internacional de Justicia resuelve las controversias sometidas a su
conocimiento. En otras palabras, los estados tienen el deber de realizar
consultas a los pueblos indígenas, exista o no una norma legal nacional
o internacional que así le obligue.
Este señalamiento zanja la discusión
respecto a que si los estados que no son parte del Convenio 169 de la
OIT, de la Convención Americana de Derechos Humanos, o que no contemplan
dicha obligación en su legislación interna, están jurídicamente
obligados a realizar consultas previas a los pueblos indígenas antes de
tomar decisiones que les afecten. También la discusión planteada por el
Estado ecuatoriano en el litigio del Caso Sarayaku, respecto a que si
los estados estaban obligados a realizar consultas previas antes de que
el Convenio 169 entrara en vigor para ellos o se haya incorporado ese
deber en su legislación nacional.
En ambos casos la respuesta es sí. Como
ha dicho la Corte, el deber de consultar no dimana exclusivamente de una
fuente legal nacional a o internacional, sino de un principio general
de Derecho, que como ya dijimos, constituye fuente formal de Derecho
Internacional.
2.2 La consulta previa y el derecho a la cultura propia o identidad cultural
Si bien en anteriores casos la Corte ya
señaló que el desconocimiento del territorio ancestral de las
comunidades indígenas podría afectar otros derechos básicos como el de
la identidad cultural[6], la sentencia del Caso Sarayaku hace importantes desarrollos respecto al derecho a la identidad cultural.
Así, en la sentencia que estamos
comentando, la Corte concibe al derecho a la identidad cultural como un
derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades
indígenas, lo cual implica que los Estados tienen la obligación de
garantizar que los pueblos indígenas sean debidamente consultados sobre
asuntos que incidan o pueden incidir en su vida cultural y social, de
acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización.
(Párrafo 217, Sentencia Caso Sarayaku) Más aún, para la Corte, el
reconocimiento del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía
de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el
goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades
indígenas. (Párrafo 213, Sentencia Caso Sarayaku)
La Corte Interamericana dice que el
derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas está
cimentado, entre otros, en el respecto a sus derechos a la cultura
propia o identidad cultural y añade que esos derechos deben ser
garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural
y democrática (párrafo 159, Sentencia Sarayaku).
Los hechos probados durante el litigio
del caso, como la destrucción del árbol sagrado “Lispungo” por parte de
trabajadores de la empresa petrolera que ingresaron al territorio de
Sarayaku, la colocación y estallido de explosivos para realizar la
exploración sísmica dentro del territorio ancestral del pueblo, la
imposibilidad de realizar la fiesta tradicional de Sarayaku por varios
años debido a los acontecimientos materia del caso, produjeron profundas
afectaciones a las relaciones sociales y espirituales que los
integrantes de la comunidad pueden tener con los diferentes elementos de
la naturaleza que los rodea cuando son destruidos o menoscabados. (Párrafo
219, Sentencia Caso Sarayaku). Por tanto la Corte consideró que la
falta de consulta afectó la identidad cultural del Pueblo de Sarayaku,
por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su
patrimonio cultural implica una falta grave al respeto debido a su
identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones, cosmovisión y
a su modo de vivir. (Párrafo 220, Sentencia Caso Sarayaku)
2.3 Los Estándares para la realización de las consultas a los pueblos indígenas
La Corte hace algunos importantes
aportes respecto a los estándares de derechos humanos que se deberán
observar al momento de realizar las consultas a los pueblos y
comunidades indígenas:
2.3.1 Las consultas deberán realizarse mediante procesos especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad… (Párrafo 165, Sentencia Sarayaku)
La Corte ratifica, por una parte, el
principio general establecido en el Artículo 6 del Convenio 169 y en el
Artículo 9 de la Declaración de Naciones Unidas, respecto a que los
estados deberán hacer consultas a los pueblos indígenas cada vez que se
prevean medidas administrativas y legislativas que los afecten. Como ha
señalado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos y
libertades de los indígenas. James Anaya, el deber de celebrar
consultas a los pueblos indígenas es aplicable siempre que una decisión
del Estado pueda afectar a dichos pueblos en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad.[7]
Por otro lado, la Corte resalta que la
modalidad que se vaya a adoptar para realizar las consultas, debe
responder a los patrones tradicionales de cada pueblo para la toma de
decisiones importantes. La reglamentación de los procesos de consulta a
los pueblos indígenas debe ser flexible para incorporar las
particularidades de cada pueblo. El formato de la consulta tiene que ser
previamente acordado entre el Estado consultante y los sujetos
consultados. La imposición de modalidades distintas a las propias de los
pueblos da paso a que la voluntad del consultado pueda resulta viciada
por intimidación o manipulación. (Ibis, 2013)
Al respecto la Corte señaló que: … el
Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra
índole que sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer
efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa de los
pueblos y comunidades indígenas y tribales y modificar aquellas que
impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe asegurar la
participación de las propias comunidades. (Párrafo 301, Sentencia Caso Sarayaku)
Como lo hemos señalado en trabajos anteriores[8],
a menudo las decisiones de los pueblos indígenas son tomadas en
asambleas con participación amplia e igualitaria de sus miembros. En
otras ocasiones las decisiones importantes son, por motivos culturales,
reservadas o órganos especializados como los Consejos de Sabios. En
ocasiones las decisiones son precedidas de ritos o ceremonias
imprescindibles para su validez y legitimidad. Obligar, mediante reglas
impuestas desde fuera, a que las decisiones se adopten mediante
consultas realizadas con formatos rígidos y extraños a la cultura de los
consultados, limita las posibilidades de que un eventual consentimiento
otorgado en esas condiciones, cumpla con el requisito de ser libre. A
esto se refiere el Convenio 169 cuando señala que las consultas a los
pueblos indígenas deben realizarse mediante procedimientos adecuados. (Art. 6, numeral 2)
2.3.2 Es necesario aclarar
que es deber del Estado –y no de los pueblos indígenas– demostrar
efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del
derecho a la consulta previa fueron efectivamente garantizados (Párrafo 179, Sentencia Caso Sarayaku)
La Corte establece una inversión de la
carga de la prueba a favor de los pueblos indígenas, cuando determina
que corresponde al Estado demostrar el efectivo cumplimiento de todas
las dimensiones del derecho a la consulta.
2.3.3 … la misma consulta
de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de
desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a
través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento
de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros
individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares
internacionales. (Párrafo 186, Sentencia Caso Sarayaku)
El Mecanismo de Expertos de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas destaca que las
consultas deben entablarse con buena fe y de forma adecuada al contexto,
lo que requiere que se celebren en un clima de confianza mutua y
transparencia.[9]
Por su parte, el Foro Permanente de Naciones Unidas para las cuestiones
indígenas ha dicho, refiriéndose a las consultas a los pueblos
indígenas que Las partes deben establecer un diálogo que les
permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto
recíproco con buena fe, y una participación plena y equitativa.
Es evidente que las maniobras divisorias
de las organizaciones indígenas, la compra de líderes y otros
mecanismos oscuros utilizados para arrancar un sí a las comunidades
consultadas, son incompatibles con la necesidad de generar un ambiente
de confianza entre consultantes y consultados que aparece como un
factor clave para la construcción del consentimiento. Ese ambiente solo
es posible en la medida de que se cultive el respeto mutuo fundado en el
reconocimiento del carácter de sujetos de derechos que tienen los
pueblos indígenas.
La característica de buena fe, tiene que
ver, también con la efectividad de la consulta para lograr un resultado
en el proceso de formación de la decisión consultada. En ese sentido,
la consulta es de buena fe si su objetivo final es logran el
consentimiento de los consultados. La Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala que Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los
afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. (Art. 19). El artículo 6, numeral 2 del Convenio 169 de la OIT dice que Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.
El pleno cumplimiento del objetivo de
las consultas a los pueblos indígenas se refleja en el consentimiento de
los consultados. Por lo tanto, si se obtiene el consentimiento de los
consultados, se habrá cumplido el objetivo de las consultas. Si, por lo
contrario, no se llega a dicho consentimiento, las consultas habrán sido
fallidas, truncas e ineficaces. (Ibis, 2013)
La efectividad de la consulta también se
observa si es realizada de manera oportuna, antes de que la decisión
que se consulta se haya tomado, desde el inicio de la planificación del
proyecto de que se trate y durante todas sus etapas. Si la decisión ya
está tomada, las concesiones entregadas, los contratos firmados, la
consulta es evidentemente ineficaz y por tanto no es realizada de buena
fe.
Para explicar este punto en algunos
talleres posteriores a la publicación de la sentencia, he usado la
siguiente analogía: “supongamos que el organizador del taller nos
consulta a todos los participantes si queremos cenar pollo o pescado.
Luego de deliberar y discutir por un rato entre nosotros sobre los pros y
contras de una y otra opción, unánimemente nos pronunciamos por el
pescado. El organizador, sin embargo, nos dice que nuestra decisión no
importa porque él ya tenía contratado pollo. Entonces, naturalmente, los
participantes le diríamos molestos: si ya lo tenía decidido, ¿para qué
nos pregunta? Esa no es una consulta sino una tomadura de pelo”.
En ese sentido la Corte dijo: El
Tribunal recuerda en este sentido que los procesos de participación y
consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas
preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa
naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales
aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente
que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el
territorio ancestral, implique la realización previa de estudios
integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades
técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa
de las comunidades indígenas involucradas. (Párrafo 300, Sentencia Caso Sarayaku)
2.3.4 Es necesario
enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado,
por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es
un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en
terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación
de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta. (Párrafo 187, Sentencia Caso Sarayaku)
Como señalan los instrumentos
internacionales de la materia, los Estados son los titulares de los
deberes de respeto, garantía y tutela de los derechos consagrados en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Consecuentemente
corresponde a los Estados realizar las consultas a los pueblos
indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19 de la
Declaración de Naciones Unidas (Los Estados celebrarán consultas…) y en el Artículo 6, numeral 1 del Convenio 169 de la OIT (Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados…).
La inconveniencia de que ese deber sea
delegado a entidades privadas, peor aún si son las empresas interesadas
en el proyecto que se consulta, es evidente.
Recientes estudios, refiriéndose a la situación colombiana han afirmado que pese
a los intereses compartidos entre el inversor y el Estado, al momento
de emprender un proyecto de exploración de recursos naturales no
renovables, el Estado relega en los intereses particulares de actores
privados transnacionales buena parte de sus obligaciones. En esa
medida, existe un rol pasivo del Estado, traducido en una
desarticulación entre lo asumido por este bajo la Convención de la OIT y
la Constitución y lo ocurrido en la práctica, lo cual supone la
presencia de una institucionalidad poco garante de los derechos de los
indígenas, que para ellos es un desamparo institucional.[10]Esta
situación, observable en otros países, constituye uno de los mayores
obstáculos para el pleno cumplimiento del deber estatal de consultar a
los pueblos indígenas. (Ibis, 2013)
En el mismo sentido, la Corte Interamericana reiteró
que la búsqueda de un “entendimiento” con el Pueblo Sarayaku llevado a
cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida como una consulta
de buena fe en la diligencia de visita medida que no consistió en un
diálogo genuino como parte de un proceso de participación con miras a
alcanzar un acuerdo. (Párrafo 200, Sentencia Caso Sarayaku)
2.3.5 … el incumplimiento
de la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal del
Pueblo Sarayaku por parte del Estado, permitiendo la siembra de
explosivos en su territorio, ha significado la creación de una situación
permanente de riesgo y amenaza para la vida e integridad personal de
sus miembros.(Párrafo 248)
La inobservancia del deber de consultar,
constituyendo en sí misma una violación de derechos humanos, provoca,
además, la violación de otros derechos conexos e indivisibles. Así, como
se ha señalado antes, la falta de consulta llevó a la vulneración del
derecho a la identidad cultural del Pueblo de Sarayaku.
La Corte Interamericana ha señalado
reiteradamente que el derecho a la consulta previa está vinculado con el
derecho a la propiedad comunal, garantizado por el Artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en la sentencia del
Caso Saramaka v Surinam[11],
la Corte Interamericana consideró que la entrega por parte del Estado,
de concesiones para actividades extractivas dentro de territorios
indígenas o tribales, constituyó una restricción al derecho de propiedad
privada comunitaria de dichos pueblos. Reconoció, no obstante, que el
derecho a la propiedad comunitaria de un pueblo sobre su territorio,
puede ser restringidos en la medida de que dicha restricción no implique una denegación de su vida como pueblo tribal. Para asegurar aquello, el Estado deberá garantizar al pueblo cuya propiedad se restringe: a) participación efectiva de
conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan
de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan
de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio;
b) que los miembros del pueblo afectado se beneficien razonablemente
del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio; c) que no se emita
ninguna concesión dentro del territorio del pueblo afectado a menos y
hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la
supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental.[12]
La Corte sostiene en el Caso Sarayaku,
que la restricción del derecho a la propiedad territorial derivada de
la ausencia de consulta llegó a poner en peligro, no solo la vida como
pueblo, analizada a la luz de las violaciones al derecho a la identidad
cultural descritas en la sentencia, sino incluso del derecho a la vida e
integridad personal de sus miembros.
La gravedad del impacto sobre los
derechos producida por la actividad petrolera al sembrar, a espaldas y
sin el consentimiento de los propietarios y habitantes ancestrales de
los territorios afectados, de una importante cantidad de explosivos de
alto poder para realizar la exploración sísmica, y luego abandonarlos
sencillamente ahí, demuestra un alto grado de desprecio por la dignidad
colectiva del pueblo indígena y por la dignidad humana de sus miembros.
Más todavía, dicha operación implicó una manifestación evidente de
desprecio y atentado contra la dignidad de la Madre Tierra cuyos
derechos reconoce la Constitución del Ecuador desde 2008.
Por ello, el estándar establecido en el Caso Saramaka respecto a que cuando
se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que
tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado
tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según
sus costumbres y tradiciones.[13], es plenamente aplicable en la situación de Sarayaku. En ese sentido, la Corte ordenó como garantía de no repetición,
que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o
proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de
inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen
potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales
de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo
Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de
plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la
materia. (Párrafo 299, Sentencia Caso Sarayaku). Consecuentemente,
al disponer que las consultas se realicen de conformidad con los
estándares internacionales, la sentencia del Caso Sarayaku remite al
estándar de la sentencia de Saramaka respecto al consentimiento.
Como se puede observar, estos estándares
sobre consulta, siendo importantes, son concordantes con los
establecidos por importantes instrumentos internacionales de soft law
como los pronunciamientos del Mecanismo de Expertos sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas, del Foro Permanente de Naciones Unidas sobre
Cuestiones Indígenas, del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas y la propia Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El aporte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos es que, al desarrollarlos en su
sentencia, los ha convertido en precedentes obligatorios (hard law)
para los países parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
de la cual es intérprete auténtica y fuente de derecho internacional.
3. Más allá de la sentencia
La sentencia del Caso Sarayaku marca un
nuevo hito en el desarrollo de los derechos indígenas en el Sistema
Interamericano y su influencia en los debates sobre extractivismo se
deja sentir a nivel global. Sin embargo, a un año de pronunciada la
sentencia es momento para ensayar algunas reflexiones en torno a los
derroteros por los que se dirigen los debates sobre los derechos
indígenas.
La primera reflexión que surge es una
advertencia respecto al peligro de reducir el debate respecto a los
territorios indígenas y las políticas extractivas a la cuestión de la
consulta-consentimiento.
No debería perderse de vista que, aún
cuando la Corte Interamericana vincula la consulta con el ejercicio de
la propiedad colectiva sobre los territorios, la complejidad de los
hechos vinculados con el caso Sarayaku y de los derechos que resultaron
violados muestra claramente que el derecho a la propiedad es un
continente estrecho para una problemática tan amplia.
Más aún cuando en los últimos años han
surgido dos constituciones en la región americana, la ecuatoriana y la
boliviana, que proclaman sus estados como plurinacionales, el foco de la
discusión debería ir más allá, hacia la dicotomía colonialismo vs.
libre determinación de los pueblos.
Entregar una concesión para actividades
extractivas o de infraestructura de alto impacto a espaldas y/o contra
la voluntad de los propietarios ancestrales de los territorios afectados
es, sin duda, un acto colonial, impropio de una democracia e
inconcebible en un estado plurinacional. Cuando esto sucede, el remedio
jurídico que propone la línea jurisprudencial Saramaka-Sarayaku es la
consulta y la obtención del consentimiento libre, previo e informado
como mecanismo de participación que prevenga que la restricción del
derecho a la propiedad territorial de los afectados les impida el
ejercicio de su vida como pueblos.
Ese es un enfoque todavía limitado.
Supone que con realizar un buen proceso de consulta para, eventualmente,
obtener el consentimiento, lo que por cierto sigue sin suceder en la
generalidad de los países de la región, el derecho a la propiedad queda
tutelado y el estado puede proceder con políticas y proyectos de
impactos catastróficos en los territorios indígenas.
El Caso Sarayaku es claro al mostrar los
límites de ese enfoque. La destrucción del hábitat de lo sagrado; de la
selva viva Kausak Sacha, que produjo la muerte o desaparición de la
mitad de los amos espirituales del bosque, como señaló el yachag
Sabino Gualinga en su testimonio ante la Corte; la siembra de pentolita
en una gran extensión del territorio y su abandono como una trampa
mortal para la vida humana y la Madre Tierra; la división y conflicto
motivado por la empresa petrolera con sus hermanos y vecinos; la
militarización; los atentados y la violencia; la ausencia de tutela
judicial efectiva, no son, ni de lejos, producto de la falta de consulta
al pueblo de Sarayaku. La causa va mucho más allá: es un modelo
colonial de ejercicio del poder público.
Bajo la misma perspectiva y solo para
señalar dos de los caso más emblemáticos de la región, ni la
problemática de los pueblos indígenas afectados por la carretera que
atravesará el TIPNIS en Bolivia ni la de los pueblos cuyos territorios
serán inundados por la represa Belo Monte en Brasil se reduce a la
consulta. Va más allá y toca su derecho a ser y vivir como pueblos
diversos, con sus propias culturas, en sus territorios.
Los pueblos indígenas son sujetos de
derechos, como lo ha reconocido la Corte. Son sujetos, al igual que
todos los pueblos del mundo, del derecho fundamental a la libre
determinación[14]
que, de conformidad con la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas, conlleva la facultad de decidir su
presente y su futuro y la de autonomía y autogobierno dentro de su
territorio (Arts. 3 y 4). Como se ve, los instrumentos internacionales
ponen la discusión en otro plano.
Los pueblos indígenas deben seguir
exigiendo ser consultados y que se obtenga su consentimiento antes de
cualquier decisión que afecte sus territorios y sus culturas, claro que
sí. Y para eso la sentencia del Caso Sarayaku es una herramienta
formidable. Pero no deberían dejarse conducir a una discusión que se
limita a la consulta y el consentimiento cuando lo que está en juego es
la libre determinación. Deberían exigir el pleno ejercicio de su
facultad de decidir su futuro y autogobernarse en su territorio.
La relación entre consultante y
consultado es, de todos modos, una relación vertical entre un estado que
tiene el poder de imponer y una comunidad que tiene el poder de
consentir o resistir.
El ejercicio de la libre determinación
conlleva mirar la interlocución entre los pueblos indígenas y los
estados de una manera mucho más horizontal y respetuosa, que será viable
en la medida de que los temas de discusión no sean simplemente dinero
por destrucción.
Más aún, en el caso de los estados
plurinacionales, el cambio de enfoque es un imperativo constitucional y
conlleva la discusión de una nueva manera de entender la democracia, la
soberanía y el pacto social.
Quito, 25 de julio de 2103
[1] Abogado del Pueblo Kichwa de Sarayaku ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
[2] Corte Interamericana. Sentencia caso Sarayaku v. Ecuador. 27 de junio de 2012. Párrafo 231
[3]
Caso Awas Tigni v. Nicaragua, Caso Moiwana v. Surinam, Caso Yakye Axa
v. Paraguay, Caso Sawhoyamaxa v. Paraguay; Caso Saramaka v. Surinam;
Caso Xkamok Kasek v. Paraguay
1. Cuando decida que hubo violación de
un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada.
[5] Corte Interamericana. Sentencia caso Saramaka v. Suriname. 28 de noviembre de 2007. Párrafo 79
[6] Ver Caso Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay
[7]
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya.
15 de julio de 2009. A/HRC/12/34
[9] (A/HRC/18/42; página 19; párrafo 9
[10]
Castillo, Yadira. El rol de la empresa transnacional extractiva de
petróleo en la consulta previa con los indígenas. La experiencia de
Colombia. Revista de Derecho. Universidad del Norte. Barranquilla, 2012
[11] Corte Interamericana. Sentencia caso Saramaka v. Suriname. 28 de noviembre de 2007
[12] Párrafo 129. Caso Saramaka v. Surinam
[13] Párrafo 134. Caso Saramaka v. Surinam
[14]
Ver artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP) y al Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (PIDESC), (Artículo 1,numeral 1. Todos los
pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este
derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a
su desarrollo económico, social y cultural). El Comité sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, organismo de expertos independientes
que supervisa el cumplimiento del PIDESC, ha interpretado como aplicable
a los pueblos indígenas. (ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Consideración de Informes presentados por Estados Partes
bajo los Artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la
Federación Rusa (trigésimo primera sesión). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003). (Ibis, 2013)
La linea de fuego
29 de julio de 2013
